导读：

开设赌场罪是指客观上实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，从而构成的犯罪。赌博又是指拿有价值的东西做注码来赌输赢的游戏。赌博的本质是射幸行为，而开设赌场则是为这种行为搭设一个平台，以上概念都不难理解。但随着网络开设赌场的兴起，越来越多的射幸行为披上了一层让人不易察觉的外衣，也引发了类似行为究竟是一个单纯的非法经营，还是应当以开设赌场罪定罪处刑的问题。

小编在裁判文书网上搜索到了下面这个案例，就是二审法院认定以“二元期权”为形式，实则以对赌来实现盈利的网络平台为开设赌场罪的案例。

陈某甲、陈某乙、赵某某开设赌场案刑事二审刑事判决书

审理法院：江西省高级人民法院

案号：（2019）赣刑终93号

案由：开设赌场罪 

裁判日期：2019年09月26日

合议庭：审判长陈建平、审判员汤媛媛、审判员尧宇华

经二审审理查明的事实、证据与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是，某汇“二元期权”交易是否属于赌博行为，某汇网站是否是赌博网站；陈某甲担任某汇公司“中国区域市场总监”及陈某乙、赵某某担任某汇网站等级经纪人的行为定性；陈某甲的量刑是否过重。

第一，关于陈某甲、陈某乙、赵某某的行为定性。

1．某汇网站是赌博网站，某汇“二元期权”交易是赌博行为。根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。

某汇“二元期权”在形式和实质上均不是合法、规范的期权或金融衍生品，在形式上其未经国务院或证监会批准，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，并游离于监管机构监督管理之外；在内容上其并不以真实资产为交易标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，而是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，盈亏取决于是否买对外汇的涨跌方向，买对即可盈利交易金额的大部分，买错涨跌方向则本金归网站所有，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性；且交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。某汇“二元期权”的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备期权规避价格风险、服务实体经济的功能，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。综上，某汇网站属于赌博网站，某汇“二元期权”交易是披着期权外表的赌博行为。

2．陈某甲、陈某乙、赵某某均构成开设赌场罪。陈某甲未创建某汇网站，未担任某汇网站代理接受投注，领取固定工资而未参与利润分成，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定的开设赌场罪实行犯的四种行为方式。但陈某甲担任某汇公司中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，宣传推广某汇“二元期权”，发展新老会员和开拓市场，属于《意见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场的帮助犯。陈某甲在某汇公司期间非法所得35万元，达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。

一审法院认定陈某乙及赵某某构成赌博罪，认为陈某乙、赵某某不接受投注、不兑换筹码、不计算赌博结果、不参与某汇网站的利润分成，也没有租用某汇网站代理账号单独坐庄，其下线投注的金额直接与网站交易，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件的意见，二审认为，赌博网站的运作模式决定了担任代理和接受投注的形式与传统实体赌场不同，“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系，并不必需租用赌博网站代理账号，单独作庄与赌徒对赌。《意见》明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。“接受投注”也不必需兑换筹码和计算赌博结果，会员注册和投注以填写推荐人的账户信息为前提，会员的投注金额是经纪人提取佣金的基础，网站自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等环节。陈某乙、赵某某面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪。二人行为已达到《意见》规定的“情节严重”。原判认定陈某乙、赵某某的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。

第二，关于陈某甲在共同犯罪中的地位作用。

关于陈某甲及其辩护人提出其受雇担任“某汇公司中国区域总监”名不副实，一审虽认定其为从犯，但量刑过重，且其有从轻情节的上诉理由和辩护意见，经查，陈某甲受某汇公司的实际控制人周某某之雇佣，担任某汇公司“大中华区市场总监”，入职时间较短，主要协助周某某管理日常事务和上传下达，参加各地说明会、培训会进行宣传推广，维护高级别经纪人和发展新会员等，不领导某汇公司的业务团队、技术团队、客服团队和讲师团队，未创办和运营某汇网站、不掌握公司核心技术、不参与赌资管理分配、未创建等级经纪人等制度、不管理经纪人和会员，对某汇公司的核心业务和重大事务决策参与程度较低，未参与利润分成和获得与“大中华区市场总监”相匹配的高薪待遇，虽名为“大中华区市场总监”，实为周某某雇请的助手。陈某甲未实施开设赌场的实行行为，在共同犯罪起次要作用，系从犯。综合考虑陈某甲的犯罪事实、行为性质和共同犯罪中的地位作用，以及其初犯、偶犯、自愿认罪、退缴违法所得等从轻处罚情节，对其有期徒刑刑期可以酌减，对罚金刑依法予以维持。

第三，关于上诉人陈某乙的主观方面是否构成犯罪。陈某乙提出其不明知某汇网站为赌博网站，请求改判无罪的上诉理由，经查，陈某乙供述其知道某汇网站是一个买涨买跌的网站，盈亏与下单交易品种的实际涨幅幅度无关；其上网查询看到有网站提示二元期权类似赌博，还就某汇二元期权的合法性问题问过周某某等人。可见，陈某乙对某汇二元期权的射幸性、投机性是有认识的，这属于事实方面的认识；其不知二元期权是否合法属于违法性认识，违法性认识如何不影响其主观方面要件的成立。故对其上诉理由不予采纳。

综上，上诉人陈某甲违反法律规定，受他人雇佣，明知某汇网站系赌博网站而组织赌博活动、提供发展会员和投放广告等服务行为，构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人陈某乙、原审被告人赵某某以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为亦均构成开设赌场罪，且情节严重。原审判决认定陈某乙、赵某某犯赌博罪不当，依法应改变罪名。陈某甲具有坦白、从犯、认罪悔罪、上缴违法所得等量刑情节，依法可以从轻处罚。综合陈某甲的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节和社会危害性，一审量刑偏重，依法予以减轻处罚。陈某乙、赵某某具有坦白、认罪悔罪情节，依法可以从轻处罚。陈某甲上缴的违法所得35万元人民币，依法予以没收。陈某乙的违法所得180975．04美元和赵某某的违法所得11598．11美元，按照市价汇率折算成人民币，依法予以追缴。扣押在案的电脑、U盘、手机，由公安机关依法处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律有错误，依法应予以改判。

据此，江西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项之规定，于2019年9月26日判决如下：

一、维持吉安市中级人民法院（2018）赣08刑初21号刑事判决的第四项，即继续追缴陈某乙和赵某某的违法所得；

二、撤销吉安市中级人民法院（2018）赣08刑初21号刑事判决的第一项的量刑部分、第二项和第三项的定罪部分；

三、上诉人TANQINGHAOXAVIER（中文译名陈某甲）犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；

四、上诉人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；

五、被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。

本判决为终审判决。