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将二锅头冒充茅台酒出售，构成销售伪劣产品罪吗？

由于二锅头酒也具有酒的基本性能，很难说属于“掺杂掺假”“以假充真”“以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”，所以，将二锅头酒冒充茅台酒出售，只能评价为假冒注册商标罪和诈骗罪的想象竞合，从一重处罚。

案1：甲负责的A工厂挂靠在B企业，B企业生产电动车，但A工厂却生产摩托车。电动车和摩托车有不同的生产标准，A工厂生产的电动车采用了摩托车的质量标准。顾客可当电动车使用（无需上牌），也可加价100元后办理摩托车车牌当摩托车使用。案发后，公安机关进行了两次鉴定。第一份鉴定认为该车刹车距离较电动车长，鉴定认为该车为电动车的伪劣产品。第二份鉴定认为该车为摩托车，以摩托车标准为根据鉴定该车不是伪劣产品。

应该说，销售伪劣产品罪的本质在于行为人销售时所宣称的产品质量与真实的产品质量不相符。既然是按照电动车进行出售，就应当按照电动车的质量标准去要求。不能因为电动车达到了摩托车的质量标准，就认为它是合格产品。电动车因为更加靠近行人行驶，所以刹车距离应当更短。既然鉴定认为该车刹车距离较电动车长，不符合电动车的刹车距离要求，就应认为该车为电动车的伪劣产品，甲及其负责的工厂就构成生产、销售伪劣产品罪。

案2：乙高价回收废旧高档酒瓶，将自己生产的劣质酒装入高档酒瓶后销售。

很显然，甲首先构成假冒注册商标罪。如果其生产的劣质酒有害人体健康，则生产、销售劣质酒的行为还构成生产、销售有毒、有害食品罪。如果只是不符合安全标准，饮用后可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，则成立生产、销售不符合安全标准的食品罪。如果劣质酒不危害人体健康，可能评价为不合格产品，甲构成生产、销售伪劣产品罪。另外，将劣质酒冒充高档酒销售，还构成诈骗罪。由于只有一个行为，作为想象竞合犯，从一重处罚即可。

案3：被告人胡某于2015年6月至2016年7月间，在自己经营的食品店里销售自酿的散装白酒。为了使散装白酒的口感更好，增加销量，胡某在白酒中加入了甜蜜素、食用酒精等添加剂进行调味，销售金额总计30多万元。后来，执法人员在其店里发现了5斤甜蜜素、25斤食用酒精、1400斤散装白酒，检测后发现甜蜜素含量不符合国家规定的标准，属于不合格食品。

应该说，《刑法》第140条虽然分别规定了所谓“掺杂掺假”“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”四种情形，但这四种情形很难明确界分。前三种情形其实都可以评价为“以不合格产品冒充合格产品”，所以第四种情形相当于兜底性规定或者概括规定，不符合其他三种情形的，一般都符合第四种情形。本案中，胡某销售了甜蜜素超标的不合格食品，由于不能证明这种甜蜜素超标的散装白酒是否有毒有害，以及饮用后是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，所以不能成立生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪，只能成立生产、销售伪劣产品罪。

案4：王某经营一家商贸公司，2017年3月低价购进了4000余盒2017年1月生产的保质期为一年的汤圆，运到冷库储存。2018年元宵节期间从冷库中把汤圆拿出来，将生产日期由2017年1月改成2018年1月后销售。王某销售的是A公司品牌的汤圆，但A公司本身不知道王某的销售行为，也未授权王某销售，且2018年未生产过该类产品。

本案中，王某销售已过保质期的汤圆，即使不能证明该汤圆有毒有害或者不符合安全标准，也可以将其评价为低等级、低档次的产品，属于以次充好，因而构成生产、销售伪劣产品罪。

“销售金额5万元以上”，是犯罪成立的条件还是既遂的条件？

案5：油脂经销者李四向饲料生产企业销售豆油等食用油，张三明知这一点，仍打算把用“地沟油”加工而成的劣质油脂销售给李四。但还没卖出时，张三的销售点就被工商部门查处了。

若认为《刑法》第140条规定的“销售金额5万元以上”是犯罪既遂的条件，则李四的行为构成生产、销售伪劣产品罪的未遂。如果认为其是犯罪成立条件，则李四的行为不构成犯罪。

关于“销售金额5万元以上”的要素性质，有“犯罪既遂条件说”和“犯罪成立条件说”之争。司法解释所谓“货值金额达到15万元以上成立生产、销售伪劣产品罪未遂”的观点其实是一种折中立场。司法解释的思路是，虽然销售金额未达5万元的成立生产、销售伪劣产品罪的未遂，但由于实务中一般只处罚情节严重的未遂犯，所以只有货值金额达到15万元以上的未遂犯才值得科处处罚。

应该认为，“销售金额5万元以上”是犯罪成立条件。因为立法者已经根据伪劣产品对于消费者的重要程度区分食品药品等特殊伪劣产品与服装鞋帽等普通伪劣产品。而对于生产销售特殊伪劣产品，根据对人体健康的危害程度、农业生产影响的大小等设置了特别的犯罪成立条件。而对于剩下的普通伪劣产品，根据销售金额所反映的生产、销售伪劣产品的规模、行为持续时间长短、危害的范围大小，确定对市场经济秩序和消费者合法权益的侵害程度。也就是说，在立法者看来，只有销售金额达到5万元以上，行为对市场经济秩序的破坏和消费者合法权益的侵害，才达到值得科处刑罚的程度。所以，从犯罪类型来看，生产、销售伪劣产品罪相当于过失犯、滥用职权罪、骗取贷款罪之类的实害犯，不发生实际的法益侵害结果，就不成立犯罪，而非不成立既遂。

根据一般的生活经验得出的、由立法推定或者拟制的危险，但由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害或者威胁法益。对法益没有危险的行为不可能作为犯罪处理。所以，抽象危险犯中的危险也是允许反证的。如果有证据证明没有任何危险或者危险极小的，就不值得科处刑罚。例如，在没有车辆、行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，以及凌晨三点在空无一人的地下停车场醉酒倒车，由于不具有抽象的危险，不应以危险驾驶罪定罪处罚。